Conceito
Serviço
público = toda atividade de
oferecimento de utilidade e comodidade material, destinada à
satisfação da coletividade, mas que pode ser utilizada
singularmente pelos administrados, e que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta-a por si mesmo, ou por quem lhe
faça as vezes, sob um regime de direito público, total ou
parcialmente.
Requisitos:
importância da atividade
material para satisfação das necessidades ou comodidades do todo
social + presença do Estado + regime público (regime
jurídico-administrativo).
Serviço
público
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Exploração
pelo Estado de atividade econômica
|
Regime
de direito público, agentes estatutários, bens públicos,
responsabilidade, em regra, objetiva, contratos e atos são
administrativos.
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Intervenção
do Estado no domínio econômico. Aplicação das regras de
direito privado, agentes regidos pela CLT, contratos privados,
bens alienáveis e penhoráveis.
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Serviço
público
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Limitações
administrativas
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Atividades
materiais do Estado.
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Realizadas
pelo poder de polícia, restringindo, limitando atividades e
interesses dos particulares.
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Serviço
público
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Obra
Pública
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Ação
estatal que produz uma utilidade ou comodidade desfrutável
individualmente, algo dinâmico (ação constante).
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Reparação,
construção, edificação ou ampliação de um bem, portanto, uma
vez realizada, independe de ação constante, porquanto se trate
de um produto estático, cristalizado por uma ação humana.
|
Princípios
A
doutrina é divergente quanto à enumeração desses princípios.
Aplicam-se
os p. elencados no at. 37, caput, da CF: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência.
Art.
6º, §1º, Lei 8987/95 (lei sobre delegação de serviço público):
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade
generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
P.
do dever inescusável do Estado de promover a prestação dos
serviços públicos: o Estado
não pode recusar a promover a prestação dos serviços públicos,
seja de forma direta ou indireta (descentralização).
P.
da supremacia do interesse público:
observa-se desde o momento em que o Estado seleciona por meio da
Constituição ou da lei quais utilidades materiais representam um
interesse geral.
P.
da eficiência: execução
eficiente tanto na qualidade, quanto na quantidade do serviço
(presteza, perfeição e rendimento funcional).
P.
da atualização (ou p. da adaptabilidade): compreende
a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a
sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
P.
da universalidade: atividade
erga omnes
e de forma indistinta.
- P. da impessoalidade: veda-se a discriminação entre os usuários.
- P. da isonomia: desde que satisfaçam as condições legais, todos fazem jus à sua prestação.
P.
da transparência: clareza nas
decisões tomadas e na destinação dos recursos públicos.
- P. da publicidade: conhecimento do titular do direito (povo).
- P. da motivação: exposição das razões que levaram à prática do ato.
P.
do controle: possibilidade de
fiscalização efetiva dos serviços prestados (por outros órgãos
da Administração, demais poderes, e pelo cidadão).
P.
da modicidade: cobrança das
menores tarifas possíveis por parte da Administração, condizente
com as possibilidades econômicas do povo brasileiro.
P.
da mutabilidade do regime:
autoriza a mudança no regime de execução do serviço para
adaptá-lo ao interesse público, que está em constante alteração
com a evolução do tempo.
P.
da continuidade ou p. da permanência
O
serviço público não pode parar nem ser interrompido, deve ser
prestado de forma contínua.
Instrumentos
para garantir a continuidade
Greve
dos servidores públicos
(art. 37, VII, da CF) = divergência entre duas correntes: a)
minoritária, que considera essa norma de eficácia contida, logo de
aplicação imediata, podendo o servidor exercer a greve; b)
majoritária,
segundo a qual esse direito está disciplinado em uma norma
de eficácia limitada, o servidor só pode exercer a greve após o
advento de lei ordinária regulamentadora.
STF:
recentemente, o pleno do STF declarou a omissão legislativa do CN
quanto ao dever constitucional de editar lei que regulamente o
exercício do direito de greve no setor público e, por maioria,
decidiu aplicar aos servidores públicos, no que couber, a lei de
greve vigente para o setor privado, resguardando a manutenção dos
serviços.
Suplência,
delegação e substituição
= instrumentos que buscam a manutenção do serviço público, pois
permitem que outros agentes exerçam a função do servidor afastado
da atividade pública, ainda que provisoriamente.
Contrato
administrativo = claúsula
da exceptio
non adimplet contractus,
em caso de inadimplemento da
Administração o contratado deve continuar prestando o serviço pelo
prazo de 90 dias, sendo
permitida a suspensão após esse período.
Ocupação
provisória e reversão nos contratos de delegação
= faculdade da Adm. Pública de utilizar os equipamentos e
instalações da empresa, em caráter provisório ou definitivo,
mediante indenização, para assegurar a continuidade do serviço.
Possibilidade
de interrupção do serviço
Lei
nº 8.987/95 art. 6º §3º - autoriza
a interrupção do serviço, não se caracterizando a sua
descontinuidade, quando tipificada situação
de emergência ou com prévia
comunicação ao usuário, quando este for inadimplente ou não
oferecer as condições
técnicas necessárias para
que a concessionária possa prestar o seu serviço.
Muita
divergência no que tange ao inadimplemento.
Defensores
da interrupção do serviço:
fundamentam essa possibilidade no
p. da supremacia do interesse público,
pois que a empresa poderá comprometer a coletividade adimplente caso
seja obrigada a prestar o serviço aos usuários inadimplentes.
(Também se aplica o p. da
isonomia = não sendo possível
o tratamento igual – manutenção do serviço – aos usuários
desiguais – adimplentes e inadimplentes).
Exige-se prévia comunicação, sob pena
de indenização. Essa
é a posição majoritária dos nossos tribunais.
Posicionamentos do STJ:
- O CDC deve ser aplicado respeitando as demais previsões legais, já que ele não se traduz em regra de conteúdo absoluto (quando determina que os serviços essenciais devem ser prestados continuamente).
- Impossibilidade do corte do serviço público essencial quando a ausência dele causar prejuízo irreparável, como ocorre na prestação de energia elétrica a hospitais, logradouros, etc.
- O serviço público essencial deve ser mantido enquanto houver ação judicial pendente, em que se discute o valor a ser pago por essa prestação.
- Impossibilidade de interrupção no fornecimento do serviço público por falta de pagamento quando tratar-se de débitos pretéritos (permite-se apenas para débito ref. ao mês de consumo).
Determinação
constitucional
O rol de
competências para prestação dos diversos serviços públicos está
prevista na Constituição e é somente exemplificativo.
Aos
serviços não enumerados na CF deve ser definida competência de
acordo com o âmbito de interesse: nacional, União; regional,
Estados; e, local, Municípios.
Algumas
hipóteses de serviços públicos definida na CF:
- Serviços de prestação obrigatória E exclusiva do Estado: apenas os serviços postal e o correio aéreo nacional (Cf art. 21, X).
- Serviços de prestação obrigatória pelo Estado, sendo também obrigatório fazer sua concessão a terceiros: serviços de rádio e TV (CF art. 223).
- Serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade (serviços não privativos): educação, saúde, previdência social, etc.
- Serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, que não os prestando está obrigado a promover-lhes a efetivação (concessão ou permissão): o particular executa o serviço em nome do Estado, que permanece o titular do serviço. Ex. energia elétrica, telefonia, etc.
Classificação
De acordo com sua
essencialidade e a possibilidade de delegação
|
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Serviços públicos
propriamente ditos ou serviços próprios
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Serviços de
utilidade pública ou serviços impróprios
|
Relacionam-se
intimamente com as atribuições do poder Público.
São
essenciais, indispensáveis
à sobrevivência da sociedade e do próprio Estado.
Prestados diretamente
pela Adm. Pública, não
admitindo delegação.
Ex: segurança, higiene e a saúde pública.
|
Não
afetam substancialmente as necessidades da comunidade. Não
são essenciais.
O
Estado presta diretamente ou indiretamente, ou, ainda, por
terceiros (concessão ou
permissão). Ex. energia elétrica, telefonia, transporte
coletivo. |
Serviços públicos
gerais
(uti universi)
|
Serviços públicos
individuais
ou específicos (uti
singuli)
|
Prestados
à coletividade em geral, sem ter usuário determinado.
Indivisíveis,
não sendo possível medir o quanto cada um utiliza.
Mantidos pela receita
geral do Estado (impostos). Ex: segurança nacional.
|
Usuário
determinado, individualizável. Há possibilidade de identificação
dos beneficiários (serviço divisível). Podem ser:
|
Delegação
x outorga do serviço público
O
serviço é outorgado por lei e delegado por contrato.
Invariavelmente a lei outorga ao Poder Público (entidade estatal) a
titularidade do serviço público e somente por lei se admite a
mutação da titularidade (princípio do paralelismo das formas). Nos
serviços delegados há transferência da execução do serviço por
contrato (concessão) ou ato (permissão e autorização) negocial. A
outorga possui contornos de definitividade, posto emergir de lei; a
delegação, ao contrário, sugere termo final prefixado, visto
decorrer de contrato.
A
transferência da titularidade do serviço somente se opera nas
hipóteses de outorga ou transferência em decorrência de lei.
Delegação
do serviço público
À
União
compete legislar sobre normas
gerais
(CF, art. 22, XXVII), cumprindo às demais entidades estatais o dever
de adequação das normas gerais à realidade local. As normas gerais
fixadas na Lei n. 8.987/95
são aplicáveis à União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
que conservam competência legiferante para também disciplinar a
matéria.
Lei
8.987/95 – concessões comuns.
Lei
11. 079/04 – concessões especiais (parcerias público-privadas).
Concessão
de serviço público
Concessão
de serviço público “é
a
transferência da prestação de serviço público,
feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante
concorrência,
a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre
capacidade para o seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado”
(Lei n. 8.987/95, art. 2º, II).
É
uma forma de delegação de serviço público, ou seja, transfere
para o particular somente a possibilidade de execução do serviço.
Concessões de
serviços públicos precedidas da execução de obra pública:
nessa hipótese o investimento prévio da concessionária
(construção, reforma, conservação, etc) será remunerado e
amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra.
Poder
concedente:
União, Estados, Distrito Federal e Municípios — pessoas jurídicas
de direito público — entidades estatais, entes
políticos.
Obs:
leis específicas vem delegando a algumas autarquias
(agências reguladoras) a celebração de contrato de concessão,
atuando, assim, como poder
concedente.
Ainda, de acordo com a Lei 11.107/05, os consórcios
públicos
poderão formalizar concessão, como poder
concedente.
- Poderes da Adm. Pública quando delegante de serviço público:
a) poder de
inspeção e fiscalização;
b) poder de
alteração unilateral das cláusulas regulamentares – desde que
seja mantido o seu equilíbrio econômico-financeiro;
c) poder de
extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído;
d) poder de
intervenção, formalizado por decreto - A
intervenção há de ser provisória, visto ser a definitiva
equiparada
à encampação. Em até trinta dias contados da data do
decreto
de intervenção deverá o Poder Público iniciar o processo
administrativo,
assegurando ampla defesa e contraditório. O processo
administrativo
deverá ter-se encerrado em até cento e oitenta
dias
(Lei n. 8.987/95, arts. 32 e s.).
e) poder de aplicar
sanções.
A
responsabilidade do poder concedente é subsidiária, em relação
aos atos praticados por agentes das concessionárias.
Primeiro cobra-se da concessionária, responsabilizando-se o Estado
apenas se ela não tiver patrimônio suficiente para ressarcir os
danos. Pode-se cogitar da responsabilização do poder concedente
também em razão de má escolha do concessionário ou de ausência
de fiscalização.
O
Estado não responde pelas contratações celebradas pela empresa
concessionária.
Concessionário:
pessoa jurídica ou consórcio de empresas, admitindo a lei
contratação de empresa individual. A pessoa física não pode ser
concessionária de serviços públicos.
- Direitos e obrigações:
a) manutenção do equilíbrio econômico
financeiro durante toda a execução do contrato;
b) não podem ser obrigados a
desempenharem atividades estranhas ao objeto da concessão;
c) não gozam de privilégios tributários
especiais;
d) responsabilidade civil, em regra,
objetiva, seja em face de usuário ou não usuário (STF);
e) excepcionalmente, submetem-se à
teoria da responsabilidade subjetiva, aplicável às condutas
omissivas, que exigem prova do elemento subjetivo, dolo ou culpa;
Mandado
de segurança:
os atos do concessionário são passíveis de mandados de segurança,
porquanto revestidos dos atributos de atos administrativos, salvo os
que não se relacionem com o serviço contratado.
Regime
tributário:
ao concessionário não é aplicável a imunidade tributária (CF,
art. 150, § 3º).
Natureza
Jurídica: relação
jurídica complexa composta de interesses divergentes. Enquanto para
o CONCESSIONÁRIO o serviço é o meio, é o instrumento para a busca
do lucro, que é o seu fim, o seu objetivo maior, para o ESTADO, o
lucro da concessionária é o meio para que o serviço seja prestado
adequadamente, pois este é o seu fim.
Distinções:
Contrato de concessão | Contrato de prestação de serviços |
Não há
transferência de poderes, eis que o Poder público continua
diretamente relacionado com os usuários.
Não é possível a cobrança de
tarifas. |
O concedente transfere ao concessionário a qualidade, o título jurídico de prestador de serviço ao usuário. |
Contrato de concessão de serviço público | Concessão de uso de bem público |
Objetivo do ato é a
exploração de atividade a ser prestada universalmente ao público
em feral, podendo ou não necessitar do uso de bem público (mero
instrumento).
|
Pressupõe um bem de
propriedade do poder público, cuja utilização satisfaz a
necessidade do próprio interessado ou de singulares indivíduos.
O objeto da relação é o uso do bem.
|
Formalidade
da concessão:
- Autorização legislativa.
- Publicação do ato, justificando a conveniência.
- Procedimento licitatório.
Procedimento
licitatório: em
regra,
a modalidade obrigatória é a concorrência,
admitindo-se,
porém, o leilão
para determinados serviços
(Lei n. 9.491/97— Programa Nacional de Desestatização).
Obs.:
- O prazo da concessão deve ser determinado.
- Para a subcontratação e a transferência do controle acionário da empresa, é necessária a prévia anuência do poder concedente, sob pena de caducidade da concessão.
Remuneração:
paga, usualmente, pelos usuários dos serviços públicos.
Política
tarifária:
a tarifa inicial é fixada segundo a proposta vencedora da
concorrência, admitindo-se a revisão permanente na forma disposta
no edital e contrato. O contrato pode admitir formas outras de
obtenção de receita.
Extinção
da concessão:
pode ocorrer em razão do vencimento do prazo, encampação,
caducidade, rescisão, anulação, e falência ou extinção da
empresa concessionária (Lei n. 8.987/95, art. 35, I a VI).
Vejamos:
1)
Prazo:
a lei que autoriza a concessão deve fixar o prazo de sua duração.
As normas gerais (Lei n. 8.987/95) silenciam, mas a Lei n. 9.074/95
fixa em trinta e cinco anos o prazo para a concessão de geração de
energia elétrica, e em trinta anos a concessão de serviços de
distribuição de energia elétrica, admitindo-se uma prorrogação
por idêntico período. Já as concessões para exploração de
serviços de TV a cabo devem ser contratadas por um ano, admitindo a
Lei n. 8.987/95 (art. 6º) sucessivas e iguais prorrogações. O
vencimento do prazo leva à reversão
de
bens do concessionário.
Reversão
corresponde
à incorporação dos bens afetos ao serviço público, sejam
públicos entregues para a Administração Privada, sejam os de
propriedade do concessionário ante o término do contrato de
concessão.
Ocorre
em qualquer hipótese de extinção.
Os
bens públicos entregues para a prestação dos serviços concedidos
retornam para a Administração Pública; os bens privados afetados à
prestação dos serviços serão incorporados pelo poder concedente.
Os
bens reversíveis não são indenizáveis,
salvo
os investimentos realizados para evitar a deterioração
(princípio da atualidade do serviço). O contrato de concessão deve
estabelecer quais os bens passíveis de reversão. As concessões de
curto prazo devem contemplar a reversão indenizada de bens afetos ao
serviço público. O princípio da continuidade do serviço público
é que fundamenta a reversão obrigatória de bens necessários à
prestação dos serviços.
2)
Encampação
ou resgate:
corresponde à retomada do serviço público, por motivo de
conveniência e oportunidade do interesse público (Lei n. 8.987/95,
art. 37), antes do término do contrato.
É correta a determinação que exige lei autorizativa da retomada,
vale dizer, a lei autoriza a concessão e, desaparecendo os seus
motivos, por outra lei tem-se a encampação do serviço (paralelismo
das formas). O concessionário faz jus à prévia indenização.
3)
Caducidade:
ocorre sempre que o
concessionário descumpre gravemente as obrigações
assumidas no contrato de concessão. O descumprimento sujeita-o às
penalidades legais e contratuais (advertência, multa e caducidade).
Haverá, sempre, a necessidade de instauração
de procedimento administrativo próprio,
garantindo-se a ampla defesa e o contraditório.
4)
Rescisão:
a rescisão unilateral não pode ser pleiteada pelo concessionário,
apenas pelo poder concedente. Nada impede, porém, que seja ordenada
pelo Judiciário em ação movida ante o descumprimento do Poder
Público de seus encargos, que recebe o nome de rescisão judicial.
5)
Anulação:
por ilegalidade
na concessão (no
processo licitatório ou na contratação), pode a Administração
reconhecer a ilegalidade, operando efeitos ex
tunc,
diferentemente da rescisão ordenada sob a forma de encampação,
que não opera efeitos retroativos (ex
nunc).
A
ilegalidade na contratação de concessão pode permitir o
ajuizamento de ação popular (Lei n. 4.717/65), ou de ação civil
pública. Assim, a invalidação pode ser imposta pelo Judiciário ou
pela própria Administração.
6)
Falência
ou extinção da empresa individual:
o falecimento do empresário individual ou a decretação da falência
operam efeitos extintivos da concessão (Lei n. 8.987/95, art. 35,
VI). O falecimento do empresário individual só é possível nas
permissões, já que as
concessões somente podem ser contratadas com pessoa jurídica ou
consórcio de empresas
(art. 2º, II).
7)
A possibilidade de rescisão
amigável
é anotada pela doutrina, mas não está explicitamente prevista na
Lei n. 8.987/95. A lei impõe, no entanto, que o contrato estabeleça
formas de composição amigável dos conflitos (art. 24, X),
compreendendo-se possível a previsão da rescisão por desejo das
partes. Em todo caso, pode ser excepcional. Deve a rescisão amigável
ser precedida de autorização legislativa (tal como ocorre com a
encampação ou o resgate).
Em
síntese,
a extinção do contrato de concessão pode resultar de:
a)
termo
ou prazo (extinção normal do contrato);
b)
encampação
ou resgate (em razão do interesse público e precedidos de
autorização legislativa);
c)
caducidade
(por culpa da concessionária e precedida de processo administrativo,
assegurados a ampla defesa e o contraditório);
d)
rescisão
judicial (em ação movida pelo concessionário);
e)
anulação
(por ilegalidade e ordenada pela Administração ou pelo Judiciário);
f)
falência,
falecimento ou extinção da empresa (desaparecimento do contratado);
g)
rescisão
amigável (aceita pela doutrina, desde que precedida de autorização
legislativa).
Permissão
de serviço público
Corresponde
a ato
administrativo, unilateral portanto, discricionário, precário ou
sem prazo determinado,
pelo qual o Poder Público transfere ao particular a execução e
responsabilidade de serviço público, mediante remuneração (preço
público ou tarifa) paga pelos usuários. As permissões exigem
licitação prévia
(CF, art. 175); a Lei n. 8.987/95 determina o seu instrumento —
contrato
de adesão
(art. 40) —, não havendo possibilidade de sua formalização com
consórcio de empresas, mas elas admitem
a contratação com pessoas físicas,
diferentemente do que ocorre com as concessões. Ante a sua natureza
(ao menos doutrinária) e pelo instrumento negocial exigido, é de
supor devam as permissões abrigar transferências de menor duração
temporal, reservando-se às concessões tempo maior de duração
AUTORIZAÇÃO
A
autorização possui a natureza de ato
administrativo, discricionário,precário,
pelo qual o Poder Público consente com o exercício de atividade,
pelo particular, que indiretamente lhe convém. O interesse objeto da
autorização toca, diretamente, ao próprio particular.
Não
há unanimidade na doutrina; defendem alguns a sua inaplicabilidade
aos serviços públicos, visto emergir sobretudo de interesse
privado. Outros, com maior razão, entendem ser possível a
autorização de serviço público, porquanto o interesse
indiretamente atingido é o da coletividade, como ocorre com o
exercício profissional de taxistas, despachantes, vigias
particulares. Há, por fim, outros que entendem a autorização de
serviço público como excepcional, apenas cabente quando a urgência
determinar, v. g., em razão de conturbação da ordem, calamidades
públicas etc. Em qualquer posição assumida, porém, há consenso:
não
se trata de contrato, mas de ato administrativo, não sendo
dependente da prévia realização de licitação.
A Lei n. 8.987/95 não prevê nenhuma hipótese de delegação por
autorização de serviço público.
Em
síntese,
temos:
Autorização
de serviços públicos — ato que permite a execução de serviços
transitórios, emergenciais, a particulares.
Serviço
autorizado — ato que permite a execução de serviços privados de
interesse coletivo (táxi, despachante, vigilância privada etc.).
AGÊNCIAS
EXECUTIVAS
O
atributo conferido à autarquia ou fundação instituída pelo Poder
Público para otimizar recursos, reduzir custo e melhorar a prestação
de serviços recebe o nome de agência executiva. Não se trata de
nova entidade estatal, mas de novo atributo ou qualificação da
entidade já existente. A matéria está regulada no âmbito federal,
devendo os Estados e Municípios, querendo, instituir idêntico
tratamento.
AGÊNCIAS
REGULADORAS
As
agências reguladoras devem exercer a fiscalização, controle e,
sobretudo, o poder regulador incidente sobre serviços delegados a
terceiros. Correspondem, assim, a autarquias sujeitas a regime
especial, criadas por lei para aquela finalidade específica. Diz-se
que seu regime
é
especial, ante a maior ou menor autonomia que detêm e à forma de
provimento de seus cargos diretivos (por mandato certo e afastada a
possibilidade de exoneração ad
nutum).
Não são, porém, independentes. Estão sujeitas ao mesmo tratamento
das autarquias, e passíveis de
idênticos
mecanismos de controle (interno e externo).
Esse material ficou muito bom.. show!
ResponderExcluirparabéns pelo material!
ResponderExcluirBem direto!
ResponderExcluirExcelente material! Fácil compreensão e sucinto!
Obrigado!
Esse material está me ajudando muito em meu estudos.
ResponderExcluirótimo material...!
ResponderExcluirAjudou muito, obrigada!
ResponderExcluirO material está muito claro, organizado e bem escrito. Ótimo...
ResponderExcluirMuito bom, parabéns!
ResponderExcluirAssim fica fácil compreender.
ResponderExcluir